Proteger las inversiones en América Latina – Cómo afrontar el riesgo político con los Tratados Bilaterales de Inversión
1. Introducción
La región de América Latina (LatAm) ofrece oportunidades de inversión atractivas para inversores internacionales. Con una población de 656 millones de habitantes (mercado potencial), una gran riqueza de recursos naturales y economías que incluyen la 9.ª y la 12.ª más grandes del mundo (Brasil y México, respectivamente), la región resulta interesante desde una perspectiva empresarial.
Sin embargo, invertir en países de LatAm implica enfrentar riesgos políticos considerables que deben manejarse adecuadamente. Estos riesgos políticos abarcan gobiernos de extrema izquierda, entornos (semi)dictatoriales y una significativa inestabilidad política y económica.
En este contexto, la protección de activos se ha convertido en un factor importante al estructurar inversiones en América Latina. En particular, la posibilidad de acogerse a la protección de un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) es actualmente un elemento que los inversores internacionales valoran mucho.
A continuación, analizamos algunos aspectos relevantes de los TBIs de Luxemburgo, así como comentarios derivados de experiencias prácticas recientes a la hora de estructurar inversiones en la región de LatAm.
2. Panorama general de los TBIs
Los TBIs son acuerdos internacionales entre dos países que incluyen compromisos recíprocos para promover y proteger las inversiones privadas. En la actualidad, existen alrededor de 2.222 TBIs en vigor, además de unos 390 tratados multilaterales de inversión y acuerdos comerciales con disposiciones sobre inversión.
Actualmente, Luxemburgo (concretamente, la Unión Económica Bélgica-Luxemburgo – BLEU) cuenta con los siguientes TBIs en vigor con países de América Latina:
- Argentina
- Chile
- El Salvador
- Guatemala
- México
- Paraguay
- Perú
- Uruguay
- Venezuela
Los siguientes TBIs han sido firmados, pero aún no han entrado en vigor:
- Brasil
- Colombia
- Costa Rica
- Cuba
- Nicaragua
- Panamá
3. Algunos conceptos relevantes
En virtud de un TBI, un inversor extranjero tiene derecho a iniciar un procedimiento de arbitraje contra el Estado anfitrión, donde se encuentra la inversión, por violación de las protecciones sustanciales establecidas en el TBI pertinente.
Las protecciones sustanciales incluyen (entre otras):
- Prohibición de medidas irrazonables o discriminatorias
- Indemnización por expropiación ilegal (incluida la expropiación indirecta)
- Trato justo y equitativo,
- Protección y seguridad totales,
- Tratamiento nacional,
- Trato de nación más favorecida,
- Libre transferencia de pagos, y
- Cláusulas “paraguas” (es decir, la garantía de cualquier compromiso que el Estado haya asumido en relación con las inversiones)
«En virtud de un TBI, un inversor extranjero tiene derecho a iniciar un arbitraje procedimiento contra el Estado receptor, donde se encuentra una inversión, por violación de las protecciones sustanciales establecidas en el TBI correspondiente».
En la práctica, la protección sustancial que más suele interesar a los inversores internacionales que invierten en América Latina es la relativa a la indemnización por expropiación ilegal y el trato justo y equitativo. Hemos observado un creciente interés en la aplicación de estas protecciones frente a medidas fiscales de carácter confiscatorio adoptadas por algunos Estados; véase más adelante
¿Qué se considera una inversión?
El término “inversión” se define de forma amplia en la mayoría de los TBIs como “todo tipo de activo”, acompañado de una lista no exhaustiva de ejemplos, entre ellos:
- Bienes muebles e inmuebles,
- · Hipotecas, embargos, garantías y usufructos,
- Acciones, participaciones o cualquier otra forma de participación en empresas,
- Derechos de cobro de dinero o de cualquier prestación con valor económico,
- · Derechos de autor, derechos de propiedad industrial, procesos técnicos, “know-how” y fondo de comercio y
- · Concesiones de derecho público
Es importante señalar que la protección en muchos TBIs se extiende tanto a las inversiones “directas” como a las “indirectas”.
¿Quién se considera un inversor?
En virtud de un TBI, los inversores pueden ser personas físicas o jurídicas.
En el caso de las personas físicas, los inversores son los nacionales de un Estado contratante, pero ten en cuenta que puede haber limitaciones para las personas con doble nacionalidad. Por ejemplo, una persona con nacionalidades luxemburguesa y mexicana que invierta en México puede no tener acceso al TBI entre la BLEU y México.
En el caso de las personas jurídicas, existen diversas definiciones. Algunos TBI sólo exigen:
- constitución en el estado contratante;
- otros requieren (1) la constitución de una sociedad y (2) una sede de negocios (siège reel o siège social) o un domicilio social en el estado contratante;
- otros requieren (1) constitución, (2) sede de la empresa/oficina registrada, y (3)actividades económicas «reales» o «sustanciales» en el estado contratante.
Ejemplo:
Un inversor internacional que adquiera, a través de una sociedad holding luxemburguesa, la sociedad holding mexicana de un grupo industrial que incluya diferentes empresas mexicanas e instalaciones de fabricación situadas en México, tendría acceso, en principio, a la protección del TBI BLEU – México.
En este caso, la sociedad holding luxemburguesa se calificaría de «inversor»; las «inversiones» incluirían a la sociedad holding mexicana y a las empresas subyacentes, así como las instalaciones de fabricación (como inversiones indirectas). A este respecto, observamos que el TBI UEEM – México es del tipo analizado en el punto ii anterior, es decir, podría decirse que la sociedad holding luxemburguesa no necesitaría tener actividades económicas reales o sustanciales en Luxemburgo (bastaría con su actividad de holding).
«En la práctica, la protección sustantiva más frecuentemente solicitada por los inversores internacionales que invierten en LatAm es la indemnización por expropiación ilegal y el trato justo y equitativo».
El concepto de «fiscalidad confiscatoria»
Cada vez se presentan más demandas relacionadas con medidas fiscales confiscatorias aplicadas por los Estados. Estas demandas se suelen interponer en virtud de las disposiciones sobre expropiación (indirecta) y trato justo y equitativo de los TBI (y se producen con mayor frecuencia, aunque no exclusivamente, en los sectores del petróleo y el gas y la minería).
Los inversores han impugnado diversas medidas relacionadas con los impuestos, como el impuesto de sociedades, el IVA o el impuesto sobre las ventas, y los impuestos de importación y exportación (incluida la retirada de beneficios fiscales/subvenciones).
En vista del creciente número de reclamaciones, algunos Estados están introduciendo excepciones fiscales en los tratados más recientes (más del 40% de los TBI celebrados desde 2010 incluyen excepciones de este tipo).
¿Quién administra los procedimientos de arbitraje?
Los procedimientos de arbitraje pueden someterse a arbitraje administrado:
- Por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI) o
- Según las normas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o
- Por otra institución arbitral internacional (menos común).
Observamos a este respecto que los laudos dictados en el marco del CIADI, organización que forma parte del Banco Mundial, tienden a ser acatados por los Estados precisamente porque se trata de una entidad que forma parte del Banco Mundial.
¿Se utilizan realmente los TBI?
Los inversores invocan con frecuencia las disposiciones sobre resolución de disputas de los TBI, y en los últimos años se ha producido un aumento significativo del recurso al arbitraje en virtud de los TBI. Algunos ejemplos recientes de laudos son los siguientes:
- En 2024, se condenó a Argentina a pagar 160 millones de USD a una empresa kuwaití en relación con un contrato de prestación de servicios de inspección aduanera.
- Según se informa, Perú ha sido condenado a pagar daños y perjuicios a un consorcio dirigido por España en la primera de un trío de demandas ante el CIADI por un proyecto de construcción de una nueva línea de metro en Lima.
- Clorox ganó un laudo de 109 millones de USD derivado de las medidas de control de precios promulgadas por el gobierno venezolano que obligaron a Clorox a cerrar sus instalaciones de producción en Venezuela en 2014.
4. Los pasos procesales típicos en un arbitraje del Tratado de Inversión
Algunas estimaciones de tiempo y costes
- Por término medio, los casos de arbitraje de tratados de inversión pueden durar unos 4,5 años.
- Los costes medios en que incurren los demandantes en un arbitraje de tratado de inversión son de aproximadamente 6,4 millones de USD.
- Los costes medios incurridos en un arbitraje de tratado de inversión por los demandados (Estados) son de aproximadamente 4,7 millones de USD.
- Entre las demandas que prosperan, el importe medio de los daños y perjuicios solicitados es de 1.500 millones de USD
Autores
David Córdova Flores
Tax Partner
Charles Russell Speechlys SCS
