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InglésMayor reglamentación y armonización en la Unión Europea
Introducción
El sector financiero de la UE ha sido testigo de la publicación de numerosos nuevos textos legislativos y uno de los principales retos a los que se enfrentan las instituciones es el cambio normativo. Según las estadísticas, desde la creación de la UE en 1957 se han adoptado más de 100.000 actos legislativos. Por supuesto, no todos ellos afectan necesariamente al sector financiero, pero existe un sentimiento generalizado de que cada vez hay más normas que evaluar y analizar y que, potencialmente, exigen su aplicación o cambios en la forma en que se llevan a cabo actualmente los negocios. Vemos una tendencia en la UE a desarrollar y mantener un entorno empresarial atractivo y competitivo y a garantizar un enfoque común y armonizado en todos los Estados miembros. Al mismo tiempo, se lucha contra la evasión y el fraude fiscales y se vela por que los consumidores estén debidamente protegidos.
Iniciativas en el ámbito fiscal
En los últimos diez años, numerosos escándalos fiscales en Europa han provocado una ola de descontento público contra las prácticas fiscales abusivas. Ante la opinión pública, la evasión y el fraude fiscales fueron señalados como los principales responsables de las restricciones presupuestarias, tanto a escala nacional como europea.
Aunque la política fiscal sigue siendo un deber nacional, la UE es responsable de la lucha contra la evasión y el fraude fiscales. Por ello, la UE se ha comprometido a promover y reforzar, tanto a nivel interno como internacional, mecanismos que garanticen la buena gobernanza fiscal, la equidad tributaria y la transparencia fiscal. Para lograr este objetivo, la UE ha adoptado una postura proactiva, creando varias comisiones de lucha contra la evasión fiscal y adoptando y aplicando numerosas directivas.
Entre estas directivas que tienen como objetivo aumentar la cooperación en materia fiscal y la transparencia fiscal, se puede hacer referencia a la reciente Directiva sobre el Sistema Electrónico Central de Información sobre Pagos (CESOP) y al conjunto más reciente de Directivas sobre Cooperación Administrativa (DAC, es decir, DAC 6, DAC 7 y DAC 8), que forman parte de un impulso general para desarrollar las herramientas legales disponibles para que los Estados miembros alcancen estos objetivos.
Con respecto a la evasión fiscal, dos directivas específicas, conocidas como ATAD 1 y ATAD 2, se han aplicado en todos los Estados miembros en 2018 y 2019 para, en particular, limitar la deducción de gastos financieros, introducir cláusulas generales antiabuso, identificar y sancionar los instrumentos híbridos, etc. Una tercera ronda de este conjunto de directivas antiabuso, también conocida como ATAD 3, fue propuesta por la Comisión Europea a finales de 2021 para proporcionar requisitos mínimos de sustancia para las empresas, aunque no se ha votado hasta el momento.
Dado el carácter mundial de la evasión fiscal, la UE también ha tenido que hacer frente a terceros países que afectan indirectamente a las bases imponibles de los Estados miembros. La UE ha elaborado una lista de territorios considerados no cooperadores a efectos fiscales. Esta lista incluye países que no cumplen sus compromisos de respetar los criterios de buena gobernanza fiscal en un plazo determinado, pero también países que se han negado a cumplirlos. Las subsiguientes listas negra y gris ya han tenido un impacto beneficioso, con docenas de países aboliendo sus regímenes fiscales perjudiciales y adecuando los llamados «paraísos fiscales» a las normas internacionales de transparencia y fiscalidad justa.
A pesar de estos avances, la Comisión Europea reconoce que aún queda mucho camino por recorrer, sobre todo en lo que respecta a las grandes empresas digitales y a determinadas multinacionales. Algunas de ellas, por ejemplo, siguen tributando efectivamente a la mitad del tipo de las empresas tradicionales de la UE.
«Aunque la política fiscal sigue siendo un deber nacional, la UE es responsable de la lucha contra la evasión y el fraude fiscales. Por ello, la UE se ha comprometido a promover y reforzar, tanto a nivel interno como internacional, mecanismos que garanticen la buena gobernanza fiscal, la equidad tributaria y la transparencia fiscal. Para lograr este objetivo, la UE ha adoptado una postura proactiva, creando varias comisiones de lucha contra la evasión fiscal y adoptando y aplicando numerosas directivas.»
Uno de los focos clave actuales de la UE son las grandes empresas digitales y las multinacionales, y en 2018 la Comisión Europea desveló sus planes para un Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales (DST). La idea era gravar los ingresos con un tipo del 3%, y no solo los beneficios generados por determinadas actividades digitales realizadas en la UE. El impuesto debía aplicarse a las grandes empresas digitales con ventas anuales en todo el mundo superiores a 750 millones de euros, de los cuales 50 millones tributarían en la UE. Sin embargo, los Veintisiete no lograron alcanzar un compromiso para el DST.
No obstante, esta idea abortada fue sustituida recientemente por un proyecto más amplio de impuesto mínimo para las multinacionales. Así, en diciembre de 2022, la UE adoptó la directiva sobre imposición mínima, destinada a garantizar un nivel mínimo de imposición mundial para los grupos multinacionales y los grupos nacionales a gran escala, también conocida como «Pilar 2». Este impuesto mínimo, que entró en vigor el 1 de enero de 2024, afecta a las entidades que sean miembros de un grupo multinacional de empresas o de un grupo nacional a gran escala, con ingresos anuales iguales o superiores a 750 millones de euros en los estados financieros consolidados de su entidad matriz última durante al menos dos de los cuatro ejercicios fiscales inmediatamente anteriores al ejercicio fiscal comprobado. El objetivo de la directiva es permitir la recaudación de un importe adicional de impuestos siempre que el tipo impositivo efectivo de una empresa multinacional en una jurisdicción determinada sea inferior al 15%. La directiva «Pilar 2» permite limitar el recurso a jurisdicciones de baja imposición.
Sin embargo, aunque la lucha contra la evasión y el fraude fiscales es esencial en la UE, la publicación continua de directivas no podía limitarse a estos objetivos sin correr el riesgo de desalentar a los inversores o afectar a los Estados miembros en el comercio internacional. Así pues, para lograr un equilibrio adecuado entre la lucha contra la evasión y el fraude fiscal, por un lado, y el desarrollo de un entorno empresarial atractivo, por otro, la UE ha adoptado directivas para aliviar las obligaciones fiscales de determinadas empresas.
En septiembre de 2023, la Comisión Europea propuso la directiva BEFIT (Business in Europe: Framework for Taxation), destinada a normalizar las normas fiscales para las grandes empresas. Se aplicaría automáticamente a las entidades radicadas en la UE que formen parte de un grupo con estados financieros consolidados e ingresos superiores a 750 millones de euros, con una aplicación opcional para las que estén por debajo de este umbral. La directiva permitiría a los grupos presentar una única declaración fiscal para todos los miembros del grupo situados en un Estado miembro, con una base imponible agregada a nivel de grupo europeo y, por tanto, reasignada a cada empresa. Los Estados miembros aplicarían entonces sus ajustes y tipos del impuesto de sociedades. Si se aprueba, los Estados miembros de la UE tendrían que aplicar estas normas antes del 1 de enero de 2028, pero la adopción de la directiva sigue siendo incierta debido a las dificultades anteriores a las que se enfrentaron propuestas similares como la Base Imponible Común del Impuesto sobre Sociedades (BICCIS) y la Base Imponible Consolidada Común del Impuesto sobre Sociedades (BICCIS).
«Para lograr un equilibrio adecuado entre la lucha contra la evasión y el fraude fiscal, por un lado, y el desarrollo de un entorno empresarial atractivo, por otro, la UE ha adoptado directivas para aliviar las obligaciones fiscales de determinadas empresas.»
La UE también ha propuesto recientemente la Directiva FASTER (Mitigación más rápida y más segura de las retenciones en origen practicadas en exceso,) para mejorar el entorno empresarial mediante la racionalización de los procedimientos de devolución de retenciones a cuenta. Se trata de una respuesta a los variados y a menudo complejos procedimientos de devolución existentes en los Estados miembros, que pueden desalentar las inversiones transfronterizas.
La directiva propuesta se centra en los cuatro elementos siguientes
- la introducción de un certificado de residencia digital («eTRC»).
- dos procedimientos acelerados para complementar el actual proceso de devolución,
- la participación obligatoria de un intermediario financiero certificado para solicitar tipos reducidos en nombre del beneficiario; y
- una obligación de información normalizada.
El eTRC permitirá a los inversores presentar solicitudes de reembolso digitalmente, lo que agilizará y hará más eficiente el proceso. Un único eTRC será suficiente para múltiples devoluciones en un año, lo que beneficiará a los inversores con carteras diversificadas.
Estas nuevas obligaciones de información también ayudarán a las autoridades fiscales a obtener una visibilidad completa de la cadena financiera para verificar la elegibilidad de los inversores a los tipos reducidos y garantizar una concesión adecuada de las devoluciones de retenciones, evitando así el abuso fiscal y reforzando la transparencia fiscal.
En resumen, la lucha contra la evasión y el fraude fiscales sigue siendo un tema de actualidad para la UE, sobre todo en lo que respecta a las multinacionales y las empresas digitales, ya que trata de conciliar este objetivo con la promoción de un entorno empresarial atractivo. Iniciativas recientes demuestran el compromiso de la UE con la mejora de la transparencia y la equidad fiscales, tratando al mismo tiempo de preservar la competitividad económica de la región.
Aunque la Comisión de la UE está muy comprometida en la lucha contra la evasión y el fraude fiscales, también hace mucho hincapié en preservar la estabilidad del sector financiero. Esta ha sido una prioridad clave desde la crisis financiera que se produjo en 2008-2009. Como parte de este esfuerzo, la Comisión Europea va a abogar por una amplia actualización de la normativa bancaria y financiera, incluida la DRC.
Armonización del régimen de sucursales de terceros países
CRD se ha convertido en un acrónimo muy conocido en el mundo bancario. CRD son las siglas en inglés de «directiva sobre requisitos de capital», que como su nombre indica es una iniciativa legislativa de la Comisión Europea que debe aplicarse en toda la UE27. La primera directiva data de 2006, y desde entonces hemos asistido a una serie de cambios y mejoras a medida que el mercado evoluciona y los productos y agentes se vuelven más sofisticados, y los reguladores más interesados en proteger a los clientes ante los tumultos económicos. Ahora hemos llegado a la CRD 6.0, por así decirlo, conocida en el mundo jurídico como CRDVI. Históricamente, y al tiempo que reflejan los requisitos de los marcos de Basilea II y III, los textos aplican normas en torno a los requisitos mínimos de capital y liquidez. Sin embargo, desde la perspectiva de la UE, los textos también abordan áreas relacionadas con el acceso al mercado de las entidades de crédito.
La CRDVI introducirá una serie de cambios, pero el que sin duda acapara la mayor atención es la armonización del régimen de las sucursales en terceros países. Aunque las normas en torno a la regulación bancaria están dirigidas por los textos europeos, observamos desviaciones en la interpretación y aplicación en los distintos Estados miembros. Llevamos mucho tiempo realizando estudios comparativos y elaborando tablas y normas de circulación sobre lo que una entidad de un tercer país y sus empleados pueden, o no, hacer en los distintos Estados miembros. Los agentes del mercado financiero hablan de «reach-in», que no es un concepto que se encuentre en los textos europeos, sino más bien algo que se ha desarrollado en el mercado. Se trata de ofrecer servicios o realizar actividades de forma transfronteriza, es decir, desde un país a clientes situados en otro país «llegando» a ellos. No hay establecimiento ni « presencia física»: las actividades se llevan a cabo a través de Internet o por teléfono. La falta de armonización dentro de la Unión en cuanto a los requisitos de autorización y regulación prudencial de las sucursales de terceros países ha suscitado preocupación por el riesgo que supone para la estabilidad financiera de la UE. A modo de recordatorio, por «tercer país» se entiende cualquier país que no sea miembro de la UE, incluido, por supuesto, también el Reino Unido tras el Brexit.
«La CRDVI introducirá una serie de cambios, pero el que sin duda acapara la mayor atención es la armonización del régimen de las sucursales en terceros países. Aunque las normas en torno a la regulación bancaria están dirigidas por los textos europeos, observamos desviaciones en la interpretación y aplicación en los distintos Estados miembros.»
El Banco Central Europeo asume la supervisión directa de los 112 bancos más importantes de la UE[1], mientras que las entidades denominadas «menos importantes» están reguladas indirectamente por el BCE y su supervisión directa sigue siendo responsabilidad de sus respectivas autoridades nacionales de supervisión. Hemos asistido a una centralización de la supervisión, llevándola al nivel de la UE, muy similar a la evolución que estamos observando, por ejemplo, en el caso de las empresas de inversión significativas en el marco de la IRD/IRR o incluso cuando se trata de la lucha contra el blanqueo de capitales y la reciente creación de la AMLA (el nuevo regulador único a escala de la UE para la lucha contra el blanqueo de capitales).
Aun así, se consideró que la ausencia de un enfoque unificado en materia de regulación prudencial de los servicios bancarios, junto con la realidad de que las entidades de terceros países que prestan estos servicios no están sujetas a la supervisión del BCE ni de las autoridades nacionales, daba lugar a un déficit de supervisión.
La propuesta CRDVI introducirá cambios en este sentido y el acceso a las instalaciones ya no será posible de la misma manera. La propuesta se encuentra aún en fase de deliberación en el Parlamento Europeo, a la espera de su votación final antes de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, prevista para mediados de 2024. Los Estados miembros dispondrán de un plazo de 18 meses para incorporar la CRDVI a su legislación nacional.
La propuesta CRDVI se refiere a los «servicios bancarios básicos», es decir, las actividades de:
- recepción de depósitos y otros fondos reembolsables
- préstamos (incluidos el crédito al consumo, los contratos de crédito relacionados con bienes inmuebles, el factoring, con o sin recurso, la financiación de transacciones comerciales (incluida la confiscación); y garantías y obligaciones[2].
Las empresas de terceros países que deseen prestar, o seguir prestando, estos servicios a clientes y contrapartes domiciliados en la UE deberán establecer una presencia física en la UE.
Por lo tanto, esto tendrá un grave impacto en la forma en que estos servicios bancarios básicos pueden prestarse en la UE desde empresas establecidas en otros lugares. También es importante señalar que cuando una sucursal esté establecida en un Estado miembro, no podrá prestar esos mismos servicios en otros Estados miembros. Por lo tanto, no existirá el mismo concepto que el Pasaporte que existe para las empresas autorizadas de la UE.
Sin embargo, no todo son malas noticias. Las empresas estarán familiarizadas con las excepciones y exenciones de la MiFID y, en particular, con la relativa a la solicitud inversa, que también será una opción en virtud de las nuevas normas. La Propuesta CRDVI precisa que es cuando un cliente o una contraparte se dirige a una entidad de un tercer país por iniciativa propia para la prestación de servicios bancarios, incluida su continuación, o servicios bancarios estrechamente relacionados con los solicitados originalmente. En tal caso, no se exigirá el establecimiento de una sucursal. Ello implica, por supuesto, un seguimiento y control adecuados. Cabe señalar que la práctica de mercado predominante en la UE exige que la solicitud inversa se justifique mediante una solicitud por escrito, debidamente archivada para mostrarla a la autoridad nacional de supervisión cuando ésta lo requiera. Ha habido algunas críticas a este concepto en el marco de la MiFID y al hecho de que las entidades puedan estar confiando demasiado en él para seguir prestando servicios a sus clientes en la UE. También es importante tener en cuenta la forma en que se solicita a los clientes o posibles clientes y la comercialización o publicidad de los servicios, ya que esto puede empañar la idea de que un cliente se ha acercado por iniciativa propia y exclusiva.
Además, los bancos que sólo presten servicios o realicen actividades de inversión en el marco de la MiFID no se verán afectados por las nuevas normas y podrán seguir basándose en lo previsto en la MiFID. Las operaciones o servicios intragrupo tampoco darán lugar a este requisito de establecimiento de sucursales.
Las numerosas empresas establecidas fuera de la UE afectadas por este cambio tendrán que tenerlo en cuenta para cualquier negocio futuro con clientes establecidos en la UE. Esto puede implicar la reestructuración de actividades dentro de un grupo, la migración de actividades y la posible reubicación de personal. Los clientes de la UE acostumbrados a mantener relaciones bancarias con empresas que ofrecen soluciones atractivas desde el extranjero verán sin duda cambios en los próximos meses.
La UE habla de armonización como motor fundamental de este cambio, y tiene cierto sentido. El mercado único de la UE, considerado uno de sus mayores logros, se ha construido en torno a los conceptos de igualdad de condiciones y eliminación de barreras de entrada. La ausencia de un planteamiento común de los servicios bancarios transfronterizos prestados por empresas de terceros países ha generado confusión y un riesgo inevitable de incumplimiento de las distintas normas locales.
Conclusión
Existe, por tanto, una tendencia real a abordar las incoherencias mediante la racionalización y armonización de las normas en toda la UE en muchos ámbitos diferentes, especialmente el fiscal y el del sector financiero. Los textos están relacionados sobre todo con la protección de los clientes y de los mercados financieros en general. Abordar esta cuestión implica inevitablemente introducir nuevas normas o modificar las existentes, lo que da lugar a la percepción de un tsunami normativo. Las normas y requisitos se están adaptando a las lecciones aprendidas en el pasado y tiende a ser un ejercicio de mejora de la legislación existente o de añadir capas encima. Habrá que ver si esta tendencia se mantiene.
[1] Mecanismo Único de Supervisión (europa.eu)
[2] Puntos 1, 2 y 6 del Anexo I de la CRDIV.
Autores
Cathrine Foldberg Møller
Partner, Financial Services Regulatory
Simmons & Simmons Luxembourg LLP
Maya Coumes
Supervising Associate, Financial Services Regulatory
Simmons & Simmons Luxembourg LLP
Julie Carbiener
Partner, Tax
Simmons & Simmons Luxembourg LLP
